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目录|《上海法学研究》集刊2021年第4卷

发布日期 2022-07-02 03:17:11来源:ballbet贝博西甲狼队 作者:ballbet贝博软件下载

  为进一步推动法学法律学术研究成果的传播应用,2019年起上海市法学会与中国知网战略合作在线出版《上海法学研究》集刊,每年公开出版24卷千万字规模的大型法学法律原创学术文库,中国知网全文收录,可在线查询、下载电子版。《上海法学研究》集刊集中呈现法学法律界年度有品质、有特色的内容生产。截至目前,《上海法学研究》集刊2019、2020、2021年全部72卷和2022年1-8卷2700余篇文章全面完成编辑任务,2370篇文章已在中国知网全文上线万次。

  内容摘要:电商平台滥用相对优势地位行为损害了交易相对人的公平交易权和自由选择权,破坏了公平的市场竞争秩序,是一种不正当竞争行为。在行为的认定上,应当对法条相关术语进行解释,完善行为的构成要件;在行为的法律适用上,从法律的完整性和体系性出发,应当在作为一般法的反不正当竞争法中引入相对优势地位制度,并突出电子商务法作为行业监管法的特殊法地位,明确其在规制电子商务领域滥用相对优势地位行为时的独立与优先适用性。电子商务法应当适当增加平台经营者的相关义务,从而实现对行为的预防监测;应当赋予平台内经营者依据反不正当竞争法中相对优势地位制度一般规定提起诉讼的权利。

  内容摘要:新冠肺炎疫情期间,各大电商平台限制口罩涨价行为的权利来源欠缺合理性解释,限价后补贴有悖于平台企业的营利法则。限价措施是电商平台履行社会责任的具体体现,电商平台承担社会责任具有正当性与合理性。电商平台社会责任突破双边市场机理,能够契合契约各方的利益。电商平台社会责任的启动需要满足空间和时间要件,履责方式分为直接履责与斡旋履责两种样态,需要社会监督保驾护航。应当明确电商平台社会责任的对象为平台企业的利益相关者,框定电商平台社会责任的内容边界,通过社会责任信息披露制度与公众媒体的舆论加强电商平台社会责任的监督,鼓励平台编制社会责任指数统一外部综合评价标准。

  内容摘要:滥用市场支配地位是法律所明令禁止的一项市场竞争行为,但实践中其认定随着平台经济形势的变化和发展逐渐复杂。由于平台经济具有参与者需求同时性、经营市场多重性以及价格非对称性等特征,因此滥用市场支配地位的相关标准认定都需要做出新的调整和变化。相关市场的认定首先需区分相关商品市场和相关地域市场,而后再根据改进后的基于价格下降和成本上涨的假定垄断者测试确定相关市场范围;市场支配地位的认定需结合多方证据结合个案具体分析。需要注意的是,经营者具有市场支配地位并不当然违法。现行法律对滥用市场支配地位认定的规定存在规制不全面、实际操作存在困难等问题,实践中应结合证据探究经营者的主观恶意状态从而得出是否滥用的结论。

  内容摘要:平台经济成为国内外反垄断规制的重点领域,互联网企业违法实施经营者集中的现象频繁发生,其中重要原因是传统的经营者集中申报机制无法适应平台经济的特性。在平台经济经营者集中申报机制的发展过程中,我国确立了以单一营业额标准与自由裁量权相配合的申报标准,并逐步明确涉VIE架构经营者集中可以予以立案的立场,过去对于未依法申报实施经营者集中案件行政处罚手段单一、力度不足的情形也在近两年有所转变。但是,平台经济经营者集中申报机制仍面临法定标准单一、营业额门槛数值固定化和行业同一性、非量化因素缺失、自由裁量权缺位、反垄断执法技术方法滞后等困境,针对这些问题,应构建“政府监管、市场自律、社会监督”的多元主体协同治理模式,推动平台经济领域在规范中发展。

  内容摘要:基于互联网的平台企业迅速崛起,不断颠覆传统产业、创新商业模式,引领全球产业发展新趋势。另一方面,作为一种新生事物,平台经济的马太效应和知识产权保护、信息安全、劳动者权益保护、垄断等问题日渐凸显。平台企业由被动变主动加强合规建设,合理规避商业风险,既是平台企业可持续发展的关键,也是企业维护良好的市场秩序必须承担的社会责任,更对我国平台经济健康繁荣发展、带动产业转型升级具有重要的战略意义。

  内容摘要:反垄断是完善社会主义市场经济体制,推动经济高质量发展的内在要求。在互联网平台不断涌现、规模急剧扩张、各种垄断乱象频繁发生的背景下,2021年2月27日,国务院发垄断委员会正式发布《关于平台经济领域的反垄断指南》,标志着互联网垄断强监管时代的到来。《关于平台经济领域的反垄断指南》是一个导向性文件,不具有法律约束力,但明确了平台经济领域反垄断的方向,细化了平台经济领域的反垄断规则。平台经济领域垄断行为的认定应以该文件为出发点,与我国现行反垄断法律体系相结合。

  内容摘要:搜索引擎的出现,打破了传统资料搜索耗时耗力的困局,人们可以使用搜索引擎便利地检索到所需资料。而使用该引擎产生的搜索结果天然的具有顺序性。实务中,有些搜索引擎服务商通过对搜索数据不正当排序,在检索结果的页面上优先展示本公司或子公司的产品或者按照竞价排名所付广告费的高低展现,从而在搜索引擎服务市场以及其他相关市场产生排除或限制竞争的效果,而现行的反垄断法的规定对于上述行为产生的垄断难以适用,以“谷歌比价购物案”为基点,反思反垄断法有关数字平台相关规则的修订方向。

  内容摘要:随着数字经济的不断发展,数字平台之间的竞争越发激烈,近年来为巩固自己的市场竞争地位,防止竞争对手对自己的核心竞争优势产生威胁,腾讯系产品依托其“用户资源”对头条系产品进行了一系列的平台封禁行为,该行为在一定程度上产生了排除、限制竞争的不利影响,但是国内对这一类平台封禁行为的处理态度较为温和,引发抖音等平台的不满情绪。从近年来国内的屏蔽封禁事实入手,分析平台封禁行为在我国受到温和对待的原因,通过对域外经典案例的分析和域外的相关立法,为我国处理平台封禁行为提供良好的借鉴。

  内容摘要:在全球数字经济时代背景下,互联网平台依托其强大的创新和集聚能力正在不断整合线下线上市场及要素,并朝向巨头化发展。由于占据着数据、用户规模和资金等方面的优势,这些“超级平台”一旦发生垄断行为,将严重影响市场秩序和数字经济健康发展,侵害社会公共利益和众多消费者利益,并对相关行业创新形成挤出效应。我国当前反垄断措施——行政执法和私人实施存在固有的局限性,且面对平台经济这项新经济系统时愈显乏力。因此,有必要在平台经济领域引入反垄断公益诉讼,依靠政府、平台企业以外的多元主体共同参与反垄断规制实施,而明确具体实施路径、起诉主体、适用范围和程序规则是促使该诉讼机制落地的重要基础。

  内容摘要:在数字经济时代来临之际,渊源于工业经济时代的现行反垄断法律制度呈现出滞后性、不周延性与僵化性的特征。基于这一境况,以德国为引领的域外多国立法机关已经开启了关于反垄断法律制度的数字化修订进程,其主要目的是摆脱现行反垄断法律制度无法全面规制由数字平台企业实施的新型滥用市场力行为的窘境。具体而言,德国关于反限制竞争法第十次修订的草案起草者解析与重构了关于数字平台企业市场地位的评判标准,并细化区分与各别规制由数字平台企业实施的“滥用市场支配地位行为”“滥用市场相对优势地位行为”“滥用在多边市场的显著竞争影响力的行为”,以达致反垄断法律制度与数字经济时代反垄断需求之间的契合性。

  内容摘要:在双循环和国内大循环的支持下,区块链必将以其优势在未来数字平台中占据一席之地。随着技术的发展,大量新问题亟须解决。通过对当前反垄断相关法制和管制规则的梳理,结合区块链技术自身特点,发现区块链平台反垄断治理中存在的问题,借助法律规制、政府监管、行业自律等多方面手段寻找解决问题之道,并为其今后的发展方向提出些许建议,以期能够正确引导区块链平台更好更快发展,趋利避害,促进整个社会的经济稳定正常发展。

  内容摘要:2021年2月7日,为了预防和制止平台经济领域垄断行为,国务院反垄断委员会发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》,为我国网络平台经济下的反垄断制度提供了更为具体的准则和细节。以我国反垄断法为中心,通过概述我国反垄断竞争制度,分析我国平台经济下反垄断制度中的若干问题,通过借鉴日本的经验,对于日本的反垄断制度进行了分析,并提出了完善我国反垄断制度的设想。

  内容摘要:以经济法为代表的第三法域以维护社会利益为目的,在司法实践中,第三法域面临与传统诉讼理念维护个人利益、注重形式理性的传统观念不匹配的问题。以行政垄断的规制为切入点,分析行政垄断行为在现有行政诉讼框架下存在的诉讼主体不明确、诉讼主体分散导致集体行动逻辑困境等问题。结合审判实践,反垄断法的思维应对传统行政诉讼理念进行冲击与渗透,建立有别于现有立法模式的公益诉讼制度,即行政垄断公益诉讼制。行政垄断公益诉讼应当赋予行业协会及消费者协会原告主体资格,在界定相关市场中,除了尊重传统的假定垄断者测试法外,还应针对例如互联网市场这样的双边市场采取特殊的方法,如降低服务质量。

  内容摘要:学界对规制行政垄断行为的讨论主要聚焦于行政主体法律责任的完善,但对经营者责任的探讨有待深入。现行反垄断法并未对行政垄断经营者的法律责任予以规定,导致执法实践中对经营者责任的认定标准缺乏统一性,致使处罚结果欠缺公正性。有鉴于此,应当通过法律解释转化适用反垄断法其他条款作为认定经营者责任的依据。以类型化分析为基础,对经营者进行可归责界定,明确经营者责任的认定标准。同时制裁经营者的手段应当符合比例原则,实现反垄断制裁的最优威慑。

  内容摘要:行政性垄断行为的危害之大已成为共识,它不仅破坏市场机制,而且还损害政府职能,不利于政治体制的改革。行政性垄断问题广泛地存在于我国的经济活动中,但从立法规制现状和司法判决状况来看,我国对于行政性垄断行为的法律规制还有许多不足,比如反行政性垄断执法机构缺乏实际执法权、责任承担形式不够全面。所以还需要通过反垄断法条文的调整、违法行为法律责任的完善和反垄断执法权的整合等途径来更好地规制行政性垄断行为。

  内容摘要:由案例检索分析得知,目前司法实践中存在证据边界实质性拓宽,法院仅对自动化证据进行形式审查、证据能力具有天然性和应然性以及证据证明效力个案认定存在较大差别等普遍特点,同时,证据认定存在的“载体论”等倾向导致行政机关举证责任负担变相减轻、认定主体范围限缩与法院主体地位技术性削弱等问题。因此,我们必须作出理论回应和法治回应,以帮助司法机关更好地应对科学技术在行政领域的运用带来的司法问题。

  内容摘要:大数据“杀熟”本质上是算法权力的滥用,未经消费者同意“私下”对消费者个人信息进行收集、加工、处理,损害了消费者知情权、自主选择权和公平交易权。民法典、消费者权益保护法、反垄断法、电子商务法等法律法规对消费者权益在大数据“杀熟”中均提出了保护,但效果甚微。通过对大数据“杀熟”的原因分析,做好源头拦截是防范大数据“杀熟”的首要选择。

  内容摘要:在数字平台市场,大型科技企业对初创企业大量并购已经掀起全球性浪潮。由于传统评估标准在新业态下陷入效果失灵、反垄断执法机构对于平台垄断存在监管缺失、“扼杀式并购”模式下反事实状态难以证明等原因等存在,初创企业并购长期逃脱反垄断审查。尽管由于数字平台市场的特殊性,大型科技企业并购初创企业的反竞争效果并不必然,但是大部分该类型并购的“扼杀性”确实客观存在。因此,对大型科技企业并购初创企业或新兴平台的行为进行违法性判定:首先,大型科技企业实施了并购初创企业或新兴平台的行为;其次,并购行为以消灭潜在竞争、阻碍创新和巩固垄断地位为目的;最后,并购行为产生了提高市场壁垒、阻碍行业发展的效果。因此,要做出立足于我国视角的规制路径选择:一方面,要通过完善经营者集中审查标准加强事前审查;另一方面,要通过完善反垄断执法方式优化事后评估。

  内容摘要:数字经济的出现打破了传统市场以价格为中心竞争模式,以平台、数据、算法的三维竞争结构杀出重围,以降低交易成本、优化资源配置、促进产业升级等优势迅速占领市场,但事物总是具有两面性,简易快捷、高效匹配供需的数字经济背后隐藏着无从规制的垄断行为。数字经济下所涉及的垄断问题,应从数字经济的三大支柱要素出发进行探讨,对于各类“暧昧模糊”的行为逐个归类、定性,以阐明当前数字经济反垄断方面存在的突出问题,面对当前挑战,我国需扩大监管范围及力度、实行动态监测、完善反垄断相关制度、同时加强国内外深度合作,为数字经济的健康发展提供一片净土。

  内容摘要:外卖平台以算法实现对骑手的管理,算法计算的预测到达时间ETA直接影响骑手的绩效考核,对骑手的利益造成了重大影响,造就了新的权力形态。但算法系统存在技术漏洞,算法技术也非“中立”,很容易损及骑手的自由尊严与生命财产安全。目前,我国关于算法决策的法律规制处于滞后状态,致使骑手难以获得救济。通过展示算法解释权的法律渊源、欧盟GDPR有关自动化决策的立法样本和个人信息保护法的有关规定,以外卖平台自动化决策算法为解释对象,明确算法解释权的权利内容与解释标准,提出赋予骑手算法解释权有利于其向平台请求损害赔偿。将算法解释权赋予外卖骑手,可以使之知晓算法决策的存在和法律后果,并对不利决策进行质疑,维护自身权益。

  内容摘要:在互联网交易环境下,用户普遍使用网络服务合同,这些网络服务合同都是由网络运营者单方面制定,用户并未参与协商,因此具有格式条款的性质。基于此,讨论网络服务合同格式条款则对维护用户合法权益具有重要意义。从时下最具代表性的网络服务合同纠纷案入手,分析网络服务合同的特殊性,探究现行法对其规制不足的实质原因,提出立法、行政监管层面的优化路径,以期对网络服务合同格式条款展开有效规制。

  作者:蔡晓峰(上海市中天律师事务所合伙人,三级律师),蔡佳谟(上海市中天律师事务所,实习律师)

  内容摘要:“大数据杀熟”现象在互联网平台上频繁出现,而“大数据杀熟”本质上是电商平台借助大数据算法所作出的个性化定价行为。基于价格歧视理论,该行为是一种典型的价格歧视,且是一种未经合理化的价格歧视,显现出了电商平台的自然属性。算法定价的优势在于降低定价成本、提高决策质量,但其危害在于容易导致企业之间形成共谋。个性化定价则有利于增进社会总体福利,反映真实成本、减少交叉补贴,提高竞争、避免算法共谋。对大数据算法个性化定价,消费者有权作出市场决策,也具有反规制能力,因而可从契约法路径、反垄断法路径、个人信息保护路径进行法律规制。

  内容摘要:数据主权因其安全价值和对国际数据领域秩序建设的重要意义,而受到主权国家的重视。目前,世界上已形成两类具有代表性的数据主权模式。一类是欧盟国家GDPR中的主权内化私权的模式,意图通过保护数据权利来实现本国数据主权;另一类是美国CLOUD法案中的主权直接参与模式,将数据主权视为国家间在数据领域的合作和竞争关系。数据主权中的谦抑原则和扩张原则的分野,为主权国家构建本国数据主权提供了不同的理论参照。

  内容摘要:目前,国家层面、地方层面、政法层面先后出台了一系列文件规范区块链技术的应用,用以推进国家治理现代化、加快智慧城市建设、提升检察公共服务的群众满意度等。区块链是涉及数学、密码学、互联网和计算机编程等一系列科学技术问题,具有联系多方、共同维护、超级账本、去中心化、不能修改等特征。目前,区块链技术已经应用在加强电子数据的合法性和真实性、区块链检测取证设备、区块链社区矫正合平台以及电子证据存证以提升司法效率、解决公安信息共享、数据安全等问题等。但是,仍然面临与各部门未建立有效的刑事诉讼监督信息共享和业务协同平台、刑事诉讼监督线索目前来源有限且渠道不畅、检察机关内部刑事诉讼监督业务办理业务流程和范围划分不清晰等问题,可以通过运用区块链技术解决各部门信息共享、业务协同等问题,在数据提供方不愿共享数据的前提下,可运用区块链技术建立半透明化的刑事诉讼监督数据共享机制。在“刑事诉讼监督链”的平台建设上,其底层搭建可以采取独立搭建区块链平台的方式实现,也可以探索基于区块链即服务(BaaS)的方式来实现。

  内容摘要:将民法典作类型学划分,可分为“民法规范型”“民商规范复合型”“多部门法规范型”。我国民法典是一种“多部门法规范型”的民法典,除包含民商法规范外还涉及经济法等部门法规范。经济法规范是指调整国家基于维护社会整体经济利益目的而介入、参与、管理和协调经济关系的法律规范。经济法是公法私法化、私法公法化的产物,与民商法的调整对象存在交叉或重叠。民法典作为私法领域的综合立法,与经济法存在交叉和竞合。经济法已经是独立的法律部门,有其独特的调整对象和调整方式。民法典对涉及宏观调控以及市场监管等领域的经济法规范只是简单的特别规定,具体法律制度应由单行经济法予以规定。为完善中国特色社会主义法治体系,我国应梳理民法典与经济法的关系,推动相关经济法立法。

  内容摘要:拥有第一强国地位的美国近年来多次公开表示反对全球化,主张贸易保护主义,而WTO争端解决机制的时限漫长、程序烦琐导致的成本高昂、强制力的缺失导致的救济效果不显著等“局限性”,严重阻碍了贸易保护主义快速、有力的实现。这为以美国为代表的发达国家另谋出路,采取国内法战略规制竞争中性国际问题提供了充足的理由。同时,以美国为代表的规制国综合国力较强或已在某行业占据国际垄断地位,并且密切参与被规制国的经济建设,也为竞争中性国内法规制提供了现实基础。对于竞争中性国内法规制的实现方式,一方面,为节约立法资源可以采取现有法律制度规制,另一方面,也可以通过重新立法建立体系化制度规制。针对竞争中性国际问题国内法规制的发展趋势,我国应理性、慎重对待,既不可全面抵制竞争中性也不可全面引进竞争中性,应坚持发展原则、对等原则、阶段原则,有效应对竞争中性国内法规制,促进国内经济制度改革、国际贸易壁垒突破的实现。

  内容摘要:后疫情时代国际经贸规则迎来诸多新变化,既缘起于美国自身经济发展的困局,也来自美国盟友们的推动,2020年新冠疫情全球大爆发更是加速了这一进程。后疫情时代国际经贸规则的新变化更加凸显贸易保护、强调对等条件下的公平、突出“中国议题”以及倡导国际经贸规则更高标准,给我国经济高质量发展带来巨大挑战。后疫情时代国际经贸规则新变化对我国金融服务业发展提出新要求,使我国金融业必须加大开放程度,深化国有金融企业改革,提升金融数字资源治理能力,提高金融政策和国有金融企业运营透明度,如此才能有效因应后疫情时代国际经贸规则新变化对我国金融业的挑战,从而促进我国经济高质量持续发展。

  内容摘要:近年来,短视频行业发展迅猛,逐渐成为视频行业的“领头羊”。但是,在获得巨大利润的同时,盗用作品、素材拼接、片段融合等手段使得短视频平台频频陷入著作权侵权纠纷的困局。在短视频平台著作权侵权责任的认定中,短视频平台注意义务的范围、主观过错的认定、免责条款的适用莫衷一是。在内容过滤技术走向成熟的今天,有必要引入版权过滤技术适当提高短视频平台的注意义务,完善“通知删除”制度,统一平台主观过错的认定标准以及免责条款的适用,结合短视频的具体类型规范短视频平台的著作权侵权责任认定,平衡平台发展与权利人的保护。

  内容摘要:从“权力与权利共生关系”的学说观点上看:“公权力与私权利长久处于动态平衡之中,以最大程度地维护全社会的公平、正义和秩序”。然而,公权力的生成天然带有扩张性,公权力一旦扩张势必导致私权利遭受损害,原有权力与权利的良性共生体系失衡。所以,私权遭受侵害后,行之有效的救济途径,用以恢复权力与权利的良性平衡就显得尤为必要。如果缺乏有效的救济路径,权力与权利的平衡关系将遭受破坏,便会造成社会严重的失序,产生系列的连锁问题,甚至对整个政治、经济、文化产生消极影响。纵观整个刑事诉讼法的发展史,即是“构建权力与权利平衡关系”的动态发展史;人身权利与财产权利属于私权利的应有之意,然而刑事诉讼法对私权中的人身权利进行了充分且必要的保护,但是缺乏对私权中的财产权采取应有的保障。基于此,以“断卡行动”为背景,探究时代背景下公权力扩张之成因,并对私权中财产权产生的消极影响,从中探寻构建财产权的保障路径,以恢复权力与权利之良性平衡。

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