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目录|《上海法学研究》集刊2021年第23卷

发布日期 2022-07-02 04:12:53来源:ballbet贝博西甲狼队 作者:ballbet贝博软件下载

  为进一步推动法学法律学术研究成果的传播应用,2019年起上海市法学会与中国知网战略合作在线出版《上海法学研究》集刊,每年公开出版24卷千万字规模的大型法学法律原创学术文库,中国知网全文收录,可在线查询、下载电子版。《上海法学研究》集刊集中呈现法学法律界年度有品质、有特色的内容生产。截至目前,《上海法学研究》集刊2019、2020、2021年全部72卷和2022年1-8卷2700余篇文章全面完成编辑任务,2370篇文章已在中国知网全文上线万次。

  内容摘要:我国现阶段未成年人的受教育权的保障取得了很大进步,但是随着数字化时代推进以及社会环境变化,未成年人的受教育权保障面临了新的挑战。在人们生活水平提高的同时,保障新时代未成年人的公平优质受教育权也逐渐成为推动教育资源为国民充分享有的重要措施。虽然新修订实施的相关法律回应了当前社会未成年人的公平优质受教育权保障困境的社会关切,但是仍存在理论与实践的分野,需要法律进一步完善与规制。

  内容摘要:根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》,行政协议无效的认定既可以适用行政法律规范,也可以适用民事法律规范。但是,现行法律规范规定过于笼统,行政协议直接适用行政行为和民事合同的无效标准亦存在一定的问题,在司法实践中相应表现为行政法和民法适用方法、顺序不够明确,行政协议违法与无效的关系难以把握。通过梳理行政协议司法审查模式的理论分类与变迁,优化行政协议无效认定的审查路径,并从法教义学的角度对行政协议适用行政行为和民事合同的无效标准作出规范解释,厘清“重大且明显违法”与“违反法律、行政法规的强制性规定”之间的关系,以完善行政协议无效的司法审查规则。

  内容摘要:最高人民法院于2021年3月25日正式公布《关于国家精神损害赔偿的解释》对我国国家赔偿法引入精神损害赔偿制度以来在适用中出现的问题予以回应。然而,行政侵权精神损害赔偿范围过窄的问题依然没有得到有效解决。我国的民事精神损害赔偿制度拥有较为丰富的理论与实践基础,民法典对侵权精神损害赔偿又进行了完善,扩充了其可请求赔偿的主体范围和权利内容范围。可以基于民事精神损害赔偿制度内容进行反思和借鉴,结合行政活动特点,从主体和内容方面两方面寻求行政侵权精神损害应然的范围扩张,以充分保障行政相对人的精神权益。

  内容摘要:人民陪审员制度设立之初,人民陪审员与法官同职同权,对事实问题和法律问题均有评议的权力。人民陪审员对法律问题的认定导致陪审员的精英化趋向,这与人民陪审员制度的价值定位矛盾。同时,人民陪审员与法官之间还存在外行与内行的角色冲突。基于以上两点原因,人民陪审员专职事实审的改革势在必行。但是,改革存在法律问题和事实问题概念难以区分的理论困境,以及事实问题清单制度难以推行,优先推定事实问题与改革初衷相违背,人民陪审员惩戒机制不完善的实践困境。为此,应当进一步完善人民陪审员专职事实审的制度构建,区分客观事实与法律事实,具体规定事实问题清单的制作规则,建立人民陪审员的惩戒机制。

  内容摘要:保障重大国际性活动的顺利举办是政府的重要任务,现行法律法规规定的行政措施不能满足政府在活动期间各项保障工作的实际需要,有必要针对可能存在的安全风险和突发情况设定临时性行政措施。由于设定临时性措施将加重公民负担,因此需要地方人大常委会对我国授权立法制度进行创新,作出概括性授权决定为政府设定临时性行政措施提供规范依据。政府依授权设定的临时性行政措施在内容上应当遵循效率、依法行政、合比例、人权保障四项基本原则。为防止政府滥用临时性行政措施损害公民权利,必须完善由人大、行政系统自身和法院共同组成的监督机制对政府行为进行合法性与合理性审查。

  内容摘要:为应对生产方式的剧烈变革和急剧的社会转型,基于目的论和经济利益论分析,民族民间文学艺术保护应转向功利主义治理。当前,民族民间文艺已进入到不可控的“贫困”状态,因无法融入著作权法体系陷入内生困顿,因无法应对数字化转型而坠入外生困顿,且同时面临着法理基础之争,因此亟须从功利主义出发对民间文艺进行扶贫式的精准治理。首先,要完成从被动保护到主动治理的观念蜕变,从程式保护走向文化治理、从精心庇护走向世俗化治理、从封闭保护走向内外有别的市场化治理;其次,在方法论上应实现精准治理,主动适配著作权法保护体系,积极适配权利主体、权力主体、权能主体构成的三重空间;最后,检察公益诉讼应与族群内共享治理、族群外行政权规制一道,共同应对市场化机制下民间文艺治理可能出现的过度商业化现象,助推民间文艺走好进化之路。

  内容摘要:为了控制人员流动,我国实施了一些出行限制措施。这些措施作为突发公共卫生事件防控工作的必要组成部分,导致公民合法权益遭受不必要损失。然而,分析各类出行限制措施的行政法性质及相应的损害填补方式可知,现有损害填补措施涵盖范围稀疏且补损力度偏弱,实际效果不佳。为形成覆盖面较广的出行受限致损法律责任承担体系,应首先明确隐藏在现有制度背后的国家责任,制度化固定现有损害填补措施。同时还应制定行政补偿措施作为补强手段,并为社会衡平补偿留出灵活的适用空间。

  内容摘要:监察机关是中国特色社会主义反腐败治理的“先行主力军”,纪检监察“合署办公”是中国特色社会主义反腐败治理的“创新顶层设计”。在此过程中,监察理念是监察监督和腐败治理活动有序开展的先导。首先,监察理念依据其理念的刚性、柔性约束性质不同可区分为“违纪”层面的监察理念与“违法”“触刑”层面的监察理念两个层级;其次,就监察理念的外延而言,其本质是突出“政治性”、价值是昭示“公正性”、实效是彰显“从严性”;再者,监察理念与司法理念衔接不畅原因在于前者的三种理念外延特性可能会干涉后者的“权威性”、影响其“独立性”、动摇其“平等性”;最后,有必要诉诸党领导下的“纪法共治”和反腐为核心的“依法治权”对监察理念与司法理念加以协调、整饬。

  内容摘要:1992年-2021年,我国学界围绕监察法展开了丰富的研究,并取得了一定的研究成果。通过运用Citespace对该段时间内收录于中国知网的北大核心期刊和CSSCI来源(含扩展板)期刊的795篇监察法相关文献进行统计分析,分别从关键词、发文量、发文时间、作者和研究机构分布、发文学科分布、发文期刊分布等内容进行处理和研究,绘制出我国监察法研究热点与前沿的可视化知识图谱。基于以上数据分析我国学界近三十年在监察法领域的研究状况,评价并指出现有研究的热点前沿及所存在的问题,以期为我国未来监察法领域的研究提供一些建议和方向。

  内容摘要:时效制度是一项基本的法治制度,广泛运用于民法、刑法等法律体系中。监察权作为新型的复合型权利,整合了行政监察权、部分职务犯罪活动侦查权以及监督预防权,理应考虑时效制度之设置,将监察体系纳入法治轨道。然监察体系的衔接工作尚未到位,在现行政务处分、行政处分双轨制的运行环境中,行政处分仍可以对政务处分未处理的职务违法行为进行处置。在现行监察体系设置时效制度不仅不会发挥时效制度之作用,反而会导致处置权转移至行政机关内部的局面,使得监察权失去对职务违法行为的监督。此外,适用刑法中关于犯罪行为的时效制度也能对职务犯罪行为进行规制。因此,考虑监察权时效制度不宜操之过急,防止时效制度形同虚设。

  内容摘要:监察法在集中力量打击贪腐案件中的作用毋庸置疑,但有权力就要有制约。在强有力的监察权之下,被调查人的合法权益易受忽视。虽然监察法规定了对监察机关的内外监督,但未转化为救济的监督不是好的监督。监督本身是手段,而非目的。故而,被调查人合法权益权利救济往往陷于困境。其原因除却民众普遍的反贪腐情绪外,在制度层面上,被调查人的救济手段过于单一、事项较窄,且监察机关外部监督的手段并未转化为救济手段,以及监察权本身的位高权重。因此,推动被调查人权利救济手段的多样化和开放化,就应遵循优先选择公力救济原则、穷尽内部救济原则以及保障前二者正常平稳运行的程序自主原则,以充分保障被调查人在被监察期间的合法权益。

  内容摘要:在坚持全面依法治国和全面深化改革的新时代背景下,国家监察体制改革与法治建设并行不悖。基于监察体制改革不断走向纵深的前提下,监察赔偿制度作为国家监察体制机制中的重要一环,既是权力制约原则的基本体现,也是彰显监察权依法运行和权责一致的价值取向。考虑到国家监察赔偿制度立法缺失以及监察权具有特殊性的现状,在寻求监察赔偿制度与国家赔偿制度双向衔接的基础上,探讨其立法路径并初步构建国家监察赔偿制度的基本框架,以期填补监察赔偿制度的立法空白和实现监察赔偿制度的理论完善和创新。

  内容摘要:1979年颁布的第一部刑法采用行为主义立场,定罪量刑以行为对法益的侵害为核心,自刑法修正案(八)开始出现主观主义立场的规定,行为主义立场已无法满足当前司法实践的需要。主观主义以行为人的主观危险性作为定罪量刑的标准,外化为行为人多次实施违法犯罪行为表现出来的危险性。推进立法中的主观主义,在消除犯罪人社会危害性的基础上,利于保证犯罪人的基本权利。分析主观主义与客观主义的特点,根据当前的犯罪态势,调整刑法立法的内容进行适当改善。主观主义的扩张适应社会需要,同时也要对具体情况予以分析,发现主观主义扩张所蕴含的风险并予以规范化,采取适当的手段来抵御其可能产生的风险。

  内容摘要:认罪认罚从宽制度的建立对量刑建议产生了一定的影响。认罪认罚从宽制度并没有改变量刑建议的根本属性,其仍具有建议性质,但是刑事诉讼法第201条的规定让其对法院裁判具有了一定的拘束力。法院和检察院对于量刑建议截然不同的两种看法也进一步导致实践中量刑建议采纳的混乱现象,阻碍了认罪认罚制度的发展。通过对量刑建议的实证考察发现,法院对量刑建议的采纳主要存在采信标准不一致、违反程序性规定、法检双方沟通不充分等问题。在认清量刑建议为程序性权力和具有一定约束力的前提下,建议从树立正确控审权力观念、细化审查标准和加强法检沟通三个方面进行改善。

  内容摘要:刑事案件“同案同判”指的是“同类案件同类处理”,既是法的公平正义价值与刑法明确性原则的内在要求,也是回应司法乱象与人民诉求的必然趋势。讨论“同案同判”的具体内涵应当在具体的部门法语境下加以展开。对于“同案”,定罪阶段的判定标准是犯罪构成,量刑阶段的判定标准是主要量刑情节;对于“同判”,符合同一犯罪构成、具有相同量刑情节的案件理应被处以相同的刑罚,认识水平的局限与酌定量刑情节的存在允许差异化判决。为实现“同案同判”,一方面,刑事司法中要加强类案检索,推进类案强制检索机制与人工智能对类案检索的辅助;另一方面,刑事司法中要重视案例指导制度的作用,在最高人民法院发布指导性案例的同时,各地人民法院要切实明示对之予以适用。

  内容摘要:检视当前告诉才处理犯罪严格自诉制度的运行状况,主要存在追诉效能缺失、公权力不当介入等突出问题。从本质上看,私人追诉权与国家追诉权之间并不存在冲突,两者在保护公民权利诉求的层面具有统一性。因此,清除公诉和自诉壁垒,将告诉才处理犯罪定位为公诉性质,有助于解决严格自诉制度功能失灵、运行疲软问题。要克服国家追诉对私人权利的侵害和对社会秩序的硬性冲击,就需同时发挥权力的横向监督和权利的纵向制约,通过庭前会议和授予公民程序自决权,以保证国家追诉的正当性和权利行使的自主性。重构以审判为中心、公自诉并行的二元追诉机制,在保障追诉制度实效性的基础上,尊重公民个体意志,与刑事和解制度衔接,形成完整且刚柔并济的救济制度。

  内容摘要:妨害传染病防治罪的基本犯有具体危险犯和实害犯的双重犯罪形态。通过对妨害传染病防治罪的64份裁判文书的统计和分析,司法机关在认定双重犯罪形态上存在四点问题:其一,区分认定“传播”和“严重危险”的困境;其二,判断逻辑上的误区;其三,判断因素上唯结果论的强调;其四,认定上抽象危险化的倾向。上述问题需要从妨害传染病防治罪保护法益的理论出发,探究其解决路径。在具体裁判中以公共卫生法益的二元集合理论为指导,区分“传播”和“严重危险”“严重危险”可采用双重严重危险规则,“传播”可采用二元结果规则。

  内容摘要:“奸淫被拐卖的妇女”的加重处罚依据是不法支配下的性侵犯导致行为违法性与有责性的加重;“奸淫被拐卖的妇女”不等于“强奸被拐卖的妇女”,前者“奸淫”的含义广于后者,但并不包含行为人与被拐卖妇女间不违背妇女意愿的性关系,所以“奸淫被拐卖的妇女”并非严格意义上的结合犯;刑法修正案(十一)对强奸罪加重情节的补充使得针对“奸淫被拐卖幼女”行为的“数罪并罚说”进一步丧失合理性,对“妇女”进行实质解释是唯一合理路径;收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系后又卖出的,以拐卖妇女、儿童罪一罪论处;多人参与“奸淫被拐卖的妇女”应根据因果共犯论进行具体分析。

  内容摘要:由于目前我国法律对于黑土资源保护的缺位,司法实践中对擅自采土行为存在同案不同判的严重问题。适用非法采矿罪有违背罪刑法定原则之嫌疑,适用非法占用农用地罪无法处理合法占用土地之情况,出售黑土行为不属于“非法经营”,强行适用会加剧非法经营罪的“口袋化”。黑土属于国有资源,盗挖黑土行为侵犯了国家对黑土资源的所有权,符合盗窃罪的构成要件,在现有立法框架下,应以盗窃罪进行评价。

  内容摘要:刑法修正案(十一)新增刑法第299条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪不宜滥用“侮辱英烈”作为该罪入罪理由:在不法构成要件中,“英雄烈士”应当限缩解释,未经有权机关批准,不能成为刑法上的“英雄烈士”。不当言论的强烈主观可谴责性并非“情节严重”的标准。基于网络秩序特殊性,现实社会秩序与网络秩序在定罪时不应混为一谈;应当充分发挥前置法在治理网络环境中的重要作用,因此网络社交平台发布有关公众人物之不当言论不宜一概成立侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。

  内容摘要:随着网络科技的发展,Web3.0时代的网络诈骗已经逐渐显现出时空跨度大、非接触性、传播迅速、涉及人数多等不同于传统诈骗罪的犯罪特征,但是我国当前仍采用和传统诈骗罪相同的方式,以数额为单一入罪标准,而未结合网络诈骗犯罪自身的特点,从而造成犯罪率高、定罪率低的局面。同时,由于网络诈骗只是发生在网络空间的诈骗行为,犯罪场所的转移并不改变行为的性质,仍需援引诈骗罪规制网络诈骗行为。合理划定网络诈骗行为的司法适用边界,应在保持网络诈骗与传统诈骗罪入罪数额一致的同时,使网络诈骗的构成要件要素多元化。

  内容摘要:非法经营罪的“口袋化”趋势源于司法层面,核心在于法益内容界定不当。传统秩序或制度说违反比例原则,背离法益保护原理的内容,缺乏实体性利益,已然不适用当前市场经济体制;新近一元法益说忽视超个人法益的作用,所提倡的推导关系乃至位阶关系并不合理,与法益的社会化趋势不相符合,且使得罪名的独立性存疑,并非一个合理的法益解释结论;同样作为人本主义法益观的二元法益说值得提倡。在此基础上,非法经营罪的保护法益应为市场经济安全,且需参考前置法所确立的法益在个案中形成更加确切的下位安全法益内容。随后,应采取“形式入罪标准+实质出罪标准”的方法,科学判断是否达到了值得科处刑罚的法益侵害。

  内容摘要:民法典时代的到来为侵犯公民个人信息罪的司法认定提供了有力的前置法依据。为了保证法秩序的统一,在民法典人格权独立成编并将个人信息保护吸纳其中的前提下,侵犯公民个人信息罪的犯罪对象认定应该受到相应的影响,在概念定义上应采纳识别说,同时,民法典规定的处理公民个人私密信息时的“明确同意”规则应对该罪犯罪客体的认定产生影响,应倾向于认定侵犯个人信息罪所侵犯的法益是个人法益而非超个人法益。最后,在犯罪客观方面的认定上,民法典的出台将对“违反国家有关规定”的范围界定产生影响,并为“非法利用信息”是否应该入罪带来启示。

  内容摘要:关于窃取网络虚拟财产的刑法定性,学界素有财产类犯罪规制说与数据类犯罪规制说之争。虚拟财产在前置法领域中横跨物债二分体系的“骑墙者”属性不可避免地会与刑法中的行为定性发生勾连。将虚拟财产解释为财产类犯罪中的“财物”实际是在强化保护网络虚拟财产利益的动因下进行的违反罪刑法定原则的解释,并通过“商品”概念取代“财物”概念、“利益”取代刑法中“法益”两大论证途径实现。还原网络虚拟财产属于互联网合同的履行凭证和虚拟财产的发生领域与现实世界存在区别这两大存在论上的事实内核,建构以法益为指导、构成要件为核心、罪刑相适应原则检验的解释路径,能够得出以数据类犯罪规制窃取网络虚拟财产行为的合理性。

  内容摘要:纵观鹤山珠江村镇银行与国尚公司等案外人执行异议一案,案件的核心争点便在于事先约定能否决定法律上添附物所有权的归属以及因添附而使抵押财产价值增加对于抵押权人行使抵押权范围的影响。如今,后一争点已为规则发生变更且更为合理公平的民法典担保制度解释第41条所解决,即在抵押物价值因添附发生变更时,抵押权的效力范围不再如原担保法解释62条那样与添附物的权属状况挂钩,而仅及于物原先抵押时的价值。但对于第一个争点,即在当事人有约定时,动产附合至不动产后的添附物所有权归属究竟为何、对添附行为的性质该作何种解释,在两审法院迥异的判决以及说理不完整的背景下依然没有得到解答,实值进一步研究。

  内容摘要:民法典第1176条规定的自甘冒险制度是我国侵权法体系首次规定“全由或全无”类型的法定免责事由,具有重要的现实意义。值得肯定的是,自甘冒险制度的设立有助于提高司法效率、鼓励民众积极参与文体活动、提高民众的身体素质,但该项制度的设立存在一定的问题需要尽快完善,应当尽快完善规则适用时存在的漏洞、以更加公平合理的规则处理受害人与加害人双方或受害人、加害人与活动组织者三方之间的责任承担,这样才能更好地实现自甘冒险制度设立的初衷。严格限制自甘冒险制度的适用范围、适用过失相抵原则、规定受害人同意规则等方法可以使这项制度更加完善。

  内容摘要:在数据垄断的情境下,新生企业往往面临着来自法律、技术与市场的重重准入壁垒,且数据垄断方可以利用其市场支配地位采取强制不兼容、价格歧视、过度收集用户隐私等一系列不当行为。当前,欧盟率先采取的数据可携带权,通过赋予数据主体以个人信息权,探索了一条间接规制数据垄断行为的新路径。然而,“数据可携带权”的三重面向中,存在着诸如数据安全风险、互操作性弱以及过度管制可能等问题,需要我们在引入时予以甄别和防范。在当前情势下,不适宜直接在个人信息保护法中直接规定数据可携带权,但应当加强对数据可携带权的理论研究与配套制度构建。待条件成熟后,可以探索以法律修正案的形式增加“数据可携带权”的有关条款。在加入该条款时,应当注意加入中小企业豁免制度,且扩大数据主体的范围,以及加强与其他法律的衔接性。

  内容摘要:伴随着互联网技术的发展,用户逐渐打破时间和空间限制进行娱乐消费。该背景下,短视频这一传播模式应运而生。短视频制作门槛较低的特点不仅极大地鼓舞了社会公众的创作热情,也为平台带来巨大的经济效益。但随着市场的下沉,短视频内容的质量愈加难以保证,用户间视频搬运等侵害版权的现象愈发严重。对此,权利人认为应加重平台的注意义务,使其不能一边享受短视频带来的流量红利,一边利用“通知-移除”程序轻易进入“避风港”。而短视频平台往往以自己并没有审查版权合法性的义务为由,拒绝承担因用户自行上传侵权短视频而被触发的责任。针对两方的利益冲突,如何适用避风港原则更好地调和两方诉求成为目前亟须解决的问题。

  内容摘要:注意义务是判定网络服务提供者是否需要承担间接侵权责任的重要因素,其内涵和适用标准的确立对网络环境中的著作权保护而言至关重要。在设定网络服务提供者注意义务时应当立足于利益平衡原则,明确网络服务提供者注意义务在我国著作权法中的功能定位,同时还需综合考虑网络服务提供者的类型、侵权行为、侵权客体及网络服务提供者实施非中立行为等影响注意义务适用标准的因素,以此为基础来推动构建网络服务提供者的行业注意义务标准,明确设定网络服务提供者在侵权行为不同阶段的注意义务,从而进一步保障著作权人和公众的权益,营造更加公平和开放的网络环境。

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